中外合作开发引纠纷

创新思路助申诉成功

一、 案情来由

1994年9月11日，济南市某开发公司与香港某发展有限公司签订了《某地旧城改造项目——双方达成之条款》，双方约定由济南某公司一次性提供110亩土地，包括三通一平配套使用、出让金、拆迁及所有补偿搬迁等一切费用；香港某公司提供所有开发建设资金；开发总面积为110亩，分五期进行，首期开发25亩，第一批费用总计为316万元。同年9月25日，双方签订了《合作开发合同》，约定成立济南市某房地产开发有限公司负责济南某地旧城项目的开发。香港某公司分别于1995年1月18日和2月25日分两次将316万汇入济南市某房地产开发有限公司账户，后转入济南某公司项下。1999年3月22日，香港某公司法定代表人、总经理单方面签字盖章，向中国工商银行济南市天桥区支行济洛路分理处提出济南市某房地产开发有限公司销户申请，以现金的形式将剩余资金提取。同年6月30日因济南市某房地产开发有限公司未参加年检，被济南市工商行政管理局吊销营业执照。1999年11月16日，香港某公司以济南某公司为被告起诉至济南市中级人民法院，称济南某公司违反约定，将其投入款项挪作他用，请求判令济南某公司返还其投资款人民币316万元并赔偿利息损失。2000年6月13日，济南市中级人民法院作出民事裁定，因济南市某房地产开发有限公司被吊销营业执照后，尚未成立清算组织，对其债权、债务及公司财产依法进行清算，香港某公司直接向济南某公司主张权利违背法定程序，遂裁定驳回香港某公司的起诉。香港某公司不服该裁定，上诉至山东省高级人民法院，后山东省高级人民法院裁定由济南市中级人民法院重新审理。济南市中级人民法院经审理，判决解决香港某公司与济南某公司所签订的合作合同及改造条款，济南某公司返还316万投资款，利息的损失由双方各承担50%。济南某公司不服该重审判决，上述至山东省高级人民法院。山东省高级人民法院经审理认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉，维持原判。济南某公司不服该判决，遂委托山东明湖律师事务所刘纯清律师担任代理人向山东省高级人民检察院提出申诉，后山东省高级人民检察院提请最高人民检察院抗诉，最高人民检察院制作抗诉书提请至最高人民法院，最后由山东省高级人民法院重新审理。

二、 双方争议焦点

（一） 济南某公司是否存在违约行为？

本案申请人提出其已积极履行了合同约定的义务，不存在违约行为。 1994年9月25日，申请人与被申请人签订了《合作开发合同》，约定成立济南太阳城房地产开发公司，进行毕家洼居住小区项目的开发。申请人通过济南市房地产开发管理办公室的出面协调，将毕家洼小区开发的权限转交自己名下。随后，申请人积极办理房地产开发的有关手续： 1995年7月3日，济南市某房地产开发有限公司就太阳城花园广成的规划与设计与济南市规划设计研究院签订了《技术合同书》。1995年9月25日，济南市规划局颁发《建设用地规划许可证》批准了该开发项目。后申请人与济南市公用房屋管修处达成协议，就拆迁补偿问题作出约定；与金牛公司签订购楼合同，解决当地居民的住所安置问题。以上种种行为足以表明申请人为履行双方合作合同的约定的义务，做了大量的工作，消耗了大量的人力，物力。对于被申请人提出的申请人将投资款挪作他用的说法，因与事实不符，申请人不予认可。另双方签订的《达成之条款》中约定，由被申请人提供所有开发建设资金，申请人负责办理相关手续。本案中，申请人已经履行了自己的义务，而被申请人仅仅提供了第一期的第一批的开发费用316万。况且申请人为办理相关手续支付的款项已远远超出了被申请人的第一批投资款，申请人自己已承担了部分资金。由于被申请人停止注入资金才导致了毕家洼开发项目被搁置，是被申请人的违约造成的。根据我国合同法的规定，申请人享有同时履行抗辩权。

（二） 济南某公司办理相关手续是其个人行为还是以济南市某房地产开发有限公司的名义？

本案被申请人提出，申请人办理相关手续均是以自己的名义，项目开发的收益也归其自己所有。申请人前期的手续文件都是以申请人名义办理的，对此双方已经达成合意。1995年10月5日，申请人和被申请人共同申请依法将该项目的实施单位变更为济南市某房地产开发有限公司，济建计字（1995）82号文件同意将计划实施单位济南某公司变更为济南市某房地产开发有限公司。申请人1995年7月3日以济南市某房地产开发有限公司名义就太阳城花园广成的规划与设计与济南市规划设计研究院签订了《技术合同书》。被申请人提出各种付款收据上的付款单位注明为济南某公司，其应为以个人名义。对于这一点，申请人解释说其办理手续时必须拿着济南某公司的银行支票才能将款取出，所以前期开发手续的付款单位自然注明的是济南某公司。

（三） 济南市某房地产开发有限公司的债权债务是否需要清算？

本案中被申请人提出济南市某房地产开发有限公司虽然领取了营业执照，但是没有进入实质运营阶段，没有任何债权债务，也没有任何资产，没有清算的必要。申请人认为济南市某房地产开发有限公司实际上已经运营多年，存有大量的债权债务需要清算，事实清楚。正是由于济南市某房地产开发有限公司对外发生了债权债务关系，由于尚未进行清算，济南市中级人民法院才于2001年4月30日依法作出了民事裁定书，中止原诉讼。双方已召开董事会形成决议，一致同意进行清算。不能进行清算是由于被申请人自身的原因造成的，申请人曾发函督促其参见清算活动，其一直未予参见，可见其主观上存在明显的过错，公司不能清算的责任应由被申请人承担。

三、 本案点评

本案是非常典型的中外合作经营合同纠纷，此类案件由于涉案的金额较大，影响面大，案件的判决结果直接关系到如何正确贯彻、执行我国对外商投资的法律、政策和外商来华投资的积极性且会波及整个地区的涉外投资环境。本案中正是由于双方对于合同的理解产生了分歧并最终导致诉讼的发生，对中外双方来说在订立合同前针对合作项目的资金投入、日常管理等都应该有清醒的认识，避免日后发生纠纷。

四、 本案的几点启示

通过代理本案，我们可以得到以下几点启示：首先、对于设立中外合资（合作）经营公司，双方均要谨慎而为，积极做好前期的准备工作。对于设立企业的前期资金投入要有清醒的认识，避免日后发生不必要的纠纷。就本案而言，如果济南某公司能够就前期的资金投入多调查，多了解也不至于出现资金紧张而引起纠纷。其次、作为投资方的外方企业应该有长远意识，不能只顾眼前的利益。就本案而言，香港某公司不能将第一批资金投入后了事，还应派遣具体的工作人员来协助中方人员将工作落到实处。最后、中外合作双方应增强法律观念，防患于未然。合作企业设立的每一步都应有法律专业人员的监督。

五、 代理本案的几点感想

在接受本案申请人委托后，该案已由山东省高级人民法院二审完毕，申请人提出向山东省人民检察院提出申诉，这是申请人最后的希望也是最终的救济途径。作为申请人的委托代理人深感责任重大，在加上本案系中外合作开发合同纠纷，如败诉将会给整个济南市乃至全省的投资环境造成不良的影响，使外方失去对投资的信心。为此我们做了如下工作：首先、我们对本案证据进行了重新的调查、整理、归类，不放过哪怕一个有利于我方的证据。针对申请人与合作公司——济南市某房地产开发有限公司相关的每一笔款项都进行了仔细的查阅并记录在案。由于该案涉及的当事方众多，这就要求作为代理人必须挨家挨户的了解情况，进行取证工作，其工作的难度、强度可想而知。另外，该案的法律关系复杂，为弄清每种关系的实质，我们先后走访了济南市规划局，房产局，建委等相关土地管理部门以及银行等金融部门。最终，我们把收集到的证据列为六组，每一组都来证明一个问题，这样就形成了完整的证据链条，环环相扣，为我方胜诉提供了坚实的基础、有力的佐证。其次、为使检察院能够受理我方的申诉。我们从基层检察院开始，反复地向其说明整个案件的由来，以大量的事实和证据说服检察院接受我方申诉。这项工作的重要性不言而喻，但为最大维护我方当事人的利益，我们没有丝毫的懈怠，一点的烦躁心理，这就保证我们能够循序渐进地、扎实地做好每一项工作。最后、也是最关键的一点，正确确立本案的诉讼策略。我们仔细翻阅了本案一审、二审的相关材料，认为申请人原代理人的意见比较牵强，理论依据不足，如果我们还按照原来的思路代理的话，也势必承担败诉的结果。考虑到这些，我们决定另辟蹊径，从另外的角度来论证我方的观点，起到了良好的效果。